Por Alexandre Ditzel Faraco, Socio de la práctica de Defensa de la Competencia y Comercio Internacional, Levy Salomão Advogados.

Traducción no oficial.

Hablar de las tendencias generales de cualquier asunto legal en América Latina nunca es una tarea sencilla. La región no tiene un punto de referencia unificador con la misma fuerza y ​​relevancia de las instituciones de la Unión Europea. Los sistemas legales de la región están fragmentados, a pesar de su origen común. Si bien las áreas económicas regionales, como el Mercosur o la Comunidad Andina, tienen cierta relevancia económica en materia comercial, tienen una influencia limitada o nula en el desarrollo de normas legales comunes y prácticas de aplicación. En materia de derecho de la competencia, las autoridades y los profesionales latinoamericanos tienden a prestar más atención, y a estar más influenciados, por las tendencias en los Estados Unidos y Europa que en las de sus vecinos. Además, las leyes y las instituciones de competencia de la región se encuentran en etapas de desarrollo muy diferentes.

Este texto analiza los impactos esperados, en América Latina, de la aplicación de la ley de competencia en los mercados digitales. Comenzará por evaluar si las actividades actuales de aplicación de la ley en los Estados Unidos y Europa tendrán una influencia diferente en la región en comparación con lo que se ha visto en el pasado. Luego destacará algunos desafíos para las autoridades en América Latina.

Durante las últimas décadas, las tendencias mundiales de la ley de competencia han tenido un impacto desigual en las actividades de aplicación dentro de la región. En algunos casos, no tuvieron un impacto relevante, como los casos contra Microsoft del siglo pasado. En otros, se produjeron notables desarrollos concentrados en determinados países. La aplicación de la ley contra los cárteles en los mercados de equipos y componentes electrónicos, así como en los mercados de autopartes, son ejemplos de tales desarrollos. Generaron decenas de investigaciones, acuerdos y fuertes multas en Brasil. Los primeros, equipos y componentes electrónicos, pusieron a Brasil en el mapa de la aplicación de la ley a los cárteles internacionales. En otros países de la región, sin embargo, estos casos parecen no tener consecuencias perceptibles.

Por lo tanto, ¿por qué deberíamos esperar desarrollos más relevantes y amplios en la región esta vez? Hay dos razones principales.

Primero, los casos de cárteles internacionales mencionados anteriormente se desarrollaron de manera diferente en cada país, no solo por la asimetría en las leyes e instituciones, sino también por la naturaleza misma de las actividades a las que se referían. Estos casos se referían a actividades industriales que requieren fábricas de ladrillo y cemento. Brasil tiene una industria automotriz altamente desarrollada y una industria electrónica relevante. Este es un factor importante para explicar por qué estas investigaciones globales tuvieron un impacto significativo en Brasil pero no en muchos de sus vecinos. Ahora, los actores relevantes en los mercados digitales están ampliamente presentes en toda América Latina. Aunque algunos jugadores, como Amazon, tienen presencia limitada o nula en determinados países, en general,

La otra razón es que los mercados digitales tienen un impacto más claro y generalizado en las actividades diarias, el trabajo y los patrones de consumo. También tienen un impacto más perturbador en diferentes sectores de la sociedad. Los consumidores no pueden medir adecuadamente el impacto de un cartel que afecta a un componente utilizado en un equipo electrónico. Es posible que ni siquiera sepan para qué sirve ese componente. Es cierto que lo mismo puede decirse de determinadas prácticas que se están investigando en los mercados digitales. Los consumidores no pueden medir el impacto de la publicidad preferencial o las cláusulas NMF. Pero, por otro lado, son mucho más conscientes de los problemas de privacidad y de las interrupciones que desafían una forma de vida, lo que lleva a quejas ante las autoridades de competencia.[1]

Hay mucha más conciencia y debate sobre los problemas que plantean los mercados digitales, lo que genera más presión y quejas de diferentes actores. También habrá una oportunidad para que los encargados de hacer cumplir la ley aumenten su estatus y relevancia dentro de la región.

Si bien se espera que esto aumente la probabilidad de que se realicen investigaciones en la región, también puede representar un desafío para las autoridades. La aplicación en los mercados digitales implica no solo abordar cuestiones novedosas que requieren el uso de diferentes enfoques analíticos, lo cual es un desafío en sí mismo. Pero también, al tratar asuntos en los que el derecho de la competencia se entremezcla con otros importantes problemas contemporáneos.

La privacidad parece ser el más relevante y más países de la región están adoptando leyes para aumentar la protección de los datos personales. Los problemas de privacidad tienen un impacto en la dinámica competitiva: el nivel de protección de la privacidad puede verse como una forma de competencia basada en la calidad de los servicios de precio cero, por ejemplo (o competencia en el precio si considera que los datos personales son equivalentes a un pago por estos servicios ). Pero hay problemas de privacidad que no están relacionados con las leyes de competencia ni pueden ser abordados por ellas.

Otro vínculo notable se puede ver en el impacto social de determinadas plataformas en las relaciones laborales. Hay afirmaciones relevantes de que los conductores y las personas que entregan alimentos o paquetes son, de hecho, trabajadores mal pagados sin acceso a la seguridad social y otras garantías. La forma en que se establecen los precios de la mano de obra en estas plataformas afecta la dinámica de la competencia y puede ser relevante para la aplicación de la ley de competencia. Sin embargo, la ley de competencia no es una herramienta adecuada para sustituir las regulaciones de seguridad social. Tampoco es la mejor herramienta para abordar otros tipos de daños asociados con el uso de las redes sociales, como la adicción y las noticias falsas.

Por lo tanto, los mismos factores que asegurarán la preeminencia de la aplicación de la ley de competencia en los mercados digitales plantean la pregunta de cuál debería ser su papel. Esto puede empujar a las autoridades a abordar asuntos que van más allá de sus roles tradicionales y hacer que la aplicación de la ley sea más impredecible. El enfoque tradicional del bienestar del consumidor puede ser insuficiente para hacer frente a todos los problemas competitivos que plantean los mercados digitales. Pero uno debe tener cuidado al buscar enfoques novedosos que busquen lograr demasiado a través de la ley de competencia. Hay problemas que deberían resolverse adecuadamente a través de otros tipos de regulación y el exceso de aplicación puede conducir a una menor innovación y competencia.

Si bien existen razones para creer que la ley de competencia en los mercados digitales tendrá más impacto en la región que las tendencias globales pasadas, en este punto, la aplicación excesiva está lejos de convertirse en una preocupación. Todavía hay solo un número limitado de casos y algunos de ellos, como los tres casos de conducta contra Google en Brasil, se han cerrado sin hallazgos relevantes.

Al mismo tiempo, hay novedades notables. Hay una conciencia cada vez mayor por parte de las fuerzas del orden de los tipos específicos de problemas que se plantean en los mercados digitales. Las autoridades brasileñas y mexicanas han elaborado informes exhaustivos sobre los mercados digitales. En Brasil, el CADE también lanzó una investigación de mercado para evaluar adquisiciones pasadas de grandes firmas de tecnología, haciéndose eco de la opinión de que las autoridades de todo el mundo pueden haber sido demasiado indulgentes y revisaron tales transacciones bajo un marco analítico incorrecto. La CEPAL (Comisión Económica de las Naciones Unidas para América Latina y el Caribe) ha emitido tres informes sobre el tema en 2018. También hay un número creciente de grupos de investigación académica y artículos sobre el tema.

La industria de los pagos electrónicos, que impulsa el comercio electrónico y ofrece soluciones innovadoras para competir con las tarjetas de pago tradicionales, está recibiendo cada vez más atención en este contexto. En el caso Prisma resuelto en 2017, la autoridad argentina utilizó, por primera vez, una solución de desinversión completa por un asunto de comportamiento para abordar varios abusos de cargos de dominio en los mercados de adquisición y procesamiento de datos. En Brasil, el CADE tiene varias investigaciones en curso sobre esta industria. En 2020 bloqueó temporalmente el intento de Facebook / Whatsapp de introducir el servicio de pago Whatsapp junto con Cielo, un actor dominante en la industria de pagos brasileña. Si bien el CADE suspendió la prohibición hasta que se emitiera una decisión final sobre el fondo, los servicios aún no están disponibles debido a una suspensión temporal impuesta por el Banco Central de Brasil. Esto ilustra la creciente preocupación en la región con la expansión de las grandes tecnologías a nuevos campos de actividades.

En resumen, hay suficientes razones para creer que los mercados digitales estarán entre los principales temas en la aplicación de la ley de competencia en la región. Al mismo tiempo, plantearán nuevos desafíos a las autoridades nacionales y pueden requerir herramientas analíticas mejoradas.

[1]En Brasil, el CADE cerró la investigación sin encontrar un delito anticompetitivo. En Colombia, la SIC emitió una decisión suspendiendo las actividades de Uber a fines de 2019, que luego fue revocada por un tribunal judicial, pero basada más en preocupaciones de competencia desleal.