Este 14 de octubre se llevó a cabo el Seminario virtual “Mercados Digitales y Competencia: Luces y Sombras de la Experiencia Internacional”, actividad que fue organizada por el Programa de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en conjunto con Corporación Innovarte.

El evento tuvo como finalidad propiciar el intercambio de experiencias y perspectivas acerca de las nuevas tendencias normativas internacionales en el ámbito de los Mercados Digitales y Competencia, así como invitar a los asistentes a  leer la Investigación “Enfoques regulatorios para la competencia en Mercados Digitales. Una Perspectiva Internacional”, llevada a cabo por el Programa de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en colaboración con Corporación Innovarte.

El seminario contó con la participación de destacados expertos en la materia, como Thomas Vinje, experto internacional en libre competencia y socio de Clifford Chance; Dr. Pierre Horna, consejero jurídico del Servicio de Políticas de Competencia y Protección de Consumidor de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; y Carolina Veas, especialista en libre competencia y asociada senior de Honorato Delaveau. El encuentro fue moderado por Richard Peña, subdirector del Programa de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y contó con la presentación de Luis Villarroel, Director de Corporación Innovarte.

Durante su intervención, Thomas Vinje comenzó preguntándose ¿por qué hay un apetito creciente por regular? Señaló que es un fenómeno global que ha ocurrido en Japón, Corea, Australia, etc. “La primera razón sería que unas pocas compañías se han vuelto extremadamente poderosas en el mercado digital. Además, porque el refuerzo de libre competencia no ha sido eficaz ni eficiente en reaccionar a los problemas de competencia que han surgido. Hay casos en que la respuesta ha sido tan lenta, que no ha tenido ningún efecto práctico, como el caso de Google Android”, explica Vinje.

Además se refirió a la DMA (Digital Markets Act), y que consiste en una regulación con enfoque ex ante. La reforma contiene 18 obligaciones y prohibiciones ex ante, por ejemplo:

-El art 5 a contiene normas relativas a la protección de datos de los usuarios.
-Obligación de compartir los datos de Google, con buscadores más pequeños.
-Notificaciones para la notificación de adquisición de compañías más pequeñas.

En su exposición manifestó las siguientes controversias:

-¿A quién se le asigna el rol de ser gatekeeper? ¿Las grandes compañías digitales o también los demás?
-Preocupación respecto de fusiones y adquisiciones. Se debería apuntar a establecer mayores limitaciones a las compañías de big tech para adquirir compañías menores.
-Problemas de transparencia en el consejo de la Unión Europea.

En ese sentido, la propuesta de Thomas Vinje para hacer una regulación ex ante eficiente dice relación con que la regulación tenga la flexibilidad necesaria para manejar futuras conductas problemáticas que nadie pueda prever, ya que hay un riesgo en regular de forma particular, mirando a los casos ya existentes; la regulación debe ser formulada en una manera que prevenga el aprovechamiento de loopholes o espacios para evitar el cumplimiento; y por último debe ser rápida, de lo contrario es ineficaz. Para ello, debe haber oficiales con amplia experiencia y capacidad para resolver prontamente los casos.

Por su parte, el Dr. Pierre Horna, expuso sobre “El Derecho de la competencia en los mercados digitales ¿Cómo introducir mejores prácticas para regular las plataformas digitales?

En su presentación, Horna identifica varios obstáculos, como falta de herramientas adecuadas para analizar las prácticas anticompetitivas, insuficiencia de conocimientos especializados y falta de cooperación internacional. “A pesar de los esfuerzos latinoamericanos nacionales y regionales para enfrentar las prácticas anticompetitivas de las plataformas digitales, éstos no han sido suficientes, porque se está intentando abarcar un mercado relevante regional, sin que exista una autoridad regional”, enfatizó.

Sobre las razones para la justificación de la regulación, sostiene que: la digitalización puede ser una gran herramienta para la recuperación económica post pandemia, especialmente para las pymes; tendencia a mercados monopólicos y concentrados en los big tech; y ha habido regulación exitosa en países de economías más desarrolladas, no sólo en la Unión Europea y EEUU, sino también Australia, Francia, Alemania, Corea del Sur, Turquía, Tailandia, Brasil, China, entre otros países.

Sobre los desafíos de la regulación en mercados digitales, destaca que hay una posición dominante ya afianzada, una evolución acelerada, y una creciente dependencia de las herramientas tecnológicas, que puede dar lugar a nuevos tipos de abusos.

Recalca la importancia de regular sin disminuir la innovación. “La solución debe ser multidisciplinaria, por ejemplo, vinculando la libre competencia con la propiedad industrial, como ocurre en el caso de los ADPIC: han surgido iniciativas legislativas para adaptarse a las características de los mercados digitales, o para crear de plano nuevas normativas, así como diversos estudios de mercado sobre el tema”, comentó Horna.

Sobre la pregunta ¿Por qué son necesarias las mejores prácticas para frenar las plataformas digitales? Dice que “porque hay un desequilibrio de poder entre las plataformas y las pymes. También ha habido una falta de respuesta en la comunidad internacional. Se buscan entonces crear un instrumento internacional no vinculante sobre cómo regular las conductas y promover las mejores prácticas”.

Respecto a los indicadores de buenas prácticas, Pierre Horna señala los siguientes puntos:

-Accesibilidad al mercado y contestabilidad, para fomentar la innovación de las plataformas tradicionales.
-Garantizar un servicio de calidad a los usuarios.
-Debe haber aceptación y cumplimiento por parte de muchas jurisdicciones, para garantizar el compromiso de los gatekeepers.
-Preservar la competencia dentro de la plataforma, especialmente entre las plataformas que operan como gatekeepers.

Por último, Horna se refirió a las acciones en curso por parte de la UNCTAD, como negociaciones con la OMC sobre comercio electrónico y fiscalización del uso de datos.

La presentación de Carolina Veas consistió en analizar el DMA (Ley de Mercados Digitales) y hacer ciertas críticas.

“Se discute en qué grado las reglas de libre competencia deben ser modificadas o replanteadas, sin trasgredir la lógica del derecho de competencia tal como lo conocemos” sostiene Veas.

Planteó las siguientes preocupaciones respecto del DMA:

-Si bien en el preámbulo del DMA se plantea como objetivo la protección de la libre competencia en un mercado determinado en términos del derecho de competencia, luego se señala expresamente que el proyecto tiene un objetivo distinto, que es regular la conducta de los gatekeepers como justa e independiente de los efectos de sus conductas en el mercado, lo que resultaría paradójico. El problema es que al desatender las condiciones del mercado en que se despliega el gatekeeper, se desatienden también las particularidades de su modelo de negocios.
-Como segunda preocupación, se refiere a que el DMA cualquier justificación de eficiencia sería irrelevante, pero no debería neutralizarse las ventajas competitivas de los gatekeepers siempre y en toda circunstancia, pues muchas veces se puede beneficiar al consumidor.

Finalmente, Carolina Veas propuso ejemplos de enfoques que sí respetan la lógica de libre competencia, como UK (Unlocking Digital Competition). También citó el acercamiento que tuvo la FNE en Chile, a propósito del caso Uber-Cornershop o con la publicación de su nueva guía de Operaciones de Concentración Horizontales de este año.

Además de las exposiciones de los expertos, otro momento importante del seminario fue la presentación que realizó Luis Villarroel sobre el informe “Enfoques regulatorios para la competencia en Mercados Digitales. Una Perspectiva Internacional”, y que detallamos a continuación:

Presentación informe “Enfoques regulatorios para la competencia en Mercados Digitales. Una Perspectiva Internacional”

La irrupción de la economía digital y las operaciones de las grandes plataformas digitales es un fenómeno que ya se encuentra asentado en el mundo, y junto con él, han surgido diversas problemáticas que han puesto en jaque a las autoridades de competencia alrededor del mundo, quienes han debido cuestionar y actualizar sus herramientas. De esta forma, se ha desarrollado un nuevo entendimiento acerca del rol del derecho de la competencia, generándose tendencias regulatorias que han sido implementadas principalmente en Europa y Estados Unidos. En Latinoamérica, aunque con cierto desfase, también hemos sido testigos de las problemáticas de la economía digital, pero nuestra respuesta ha sido mucho más cauta y pausada que en otros ordenamientos.

Es en este contexto, en que el Programa de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en colaboración con Corporación Innovarte, en el marco del Proyecto de Protección de la Competencia, Datos y Plataformas Digitales, desarrolló la presente investigación. El estudio cuenta con la dirección y edición de Richard Peña Burgos, la participación de Gonzalo Vergara como Investigador Senior y la colaboración de diversos investigadores de ambas instituciones.

La investigación tiene por objeto exponer los principales desafíos que plantean los mercados digitales para el enfoque tradicional de libre competencia y, a su vez, abordar las tendencias regulatorias que han surgido en el escenario internacional, como respuesta a los cuestionamientos acerca de la capacidad de las herramientas antimonopolio tradicionales para hacer frente a dichos desafíos.

En particular, el informe se refiere a las características distintivas de los mercados digitales, como la existencia de economías de escala extremas, la presencia de externalidades de red, junto a una creciente relevancia de los datos como activo crítico, y una rápida evolución e innovación. Algunas de dichas características, pueden significar riesgos estructurales para el funcionamiento competitivo los mercados, pues suponen en muchos casos un desafío a los elementos tradicionalmente incluidos en el análisis de la libre competencia.

El estudio identifica el estudio identifica diversos desafíos que presentan las plataformas digitales para la libre competencia. Así, es posible mencionar las dificultades en la determinación del mercado relevante, respecto de plataformas multilaterales que abarcan diversos mercados o respecto de servicios digitales que funcionan sin una contraprestación de los usuarios. Entre otros desafíos, también se observa una propensión natural de las plataformas digitales hacia una alta concentración del poder de mercado, así como ciertos efectos anticompetitivos que conllevan las llamadas killer adquisitions, operaciones de concentración tendientes a eliminar proyectos de innovación que puedan ser competencia para las grandes plataformas.

Frente a este escenario, el informe analiza las diversas tendencias normativas y enfoques regulatorios adoptados, reconociendo, por un lado, un enfoque ex post que apunta al fortalecimiento de las herramientas de enforcement que tradicionalmente entrega el derecho de la competencia, mediante una acotada regulación; y, por otro lado, un enfoque ex ante, que apunta a dar un giro a la política de competencia, traducido en el establecimiento de nuevos diseños institucionales capaces de lidiar con los complejos desafíos que suponen mercados altamente sofisticados o poniendo a disposición de las autoridades una nueva caja de herramientas regulatoria especialmente diseñadas para la economía digital. Asimismo, el informe expone una postura propia que toma elementos de ambos enfoques, promoviendo la adopción de medidas regulatorias específicas que apunten a robustecer el enforcement de libre competencia, con un enfoque pro competitivo.

En este sentido, se observaron en particular las posturas adoptadas por Estados Unidos, Europa y Latinoamérica. En primer lugar, respecto de Estados Unidos, este país tradicionalmente ha mantenido una postura renuente a las intervenciones regulatorias, particularmente en el ámbito de la libre competencia. Sin embargo, tal postura parece estar cambiando, y han surgido propuestas regulatorias con diversos enfoques. Por ejemplo, con enfoque ex ante, se propuso la adecuación de las guías sobre operaciones de concentración de plataformas digitales o incluso la creación de una nueva regulación que aumente la responsabilidad de las plataformas en torno al uso de los datos y el contenido que exponen; desde un enfoque ex post, se propuso el refuerzo de la legislación existente, esto es Clayton Act y Sherman Act; y medidas con enfoque pro competitivo, como creación de una autoridad digital con potestades fiscalizadoras. Además, se han presentado proyectos de ley respecto a la protección de datos, la limitación de los negocios y operaciones de concentración, o la portabilidad e interoperabilidad de datos, entre otras materias.

Por otro lado, la Unión Europea ha adoptado un enfoque de corte más regulatorio o ex ante, que se ha plasmado en propuestas legislativas emanadas de la Comisión Europea en materia de mercados digitales: la Digital Markets Act (“DMA”) y la Digital Services Act (“DSA”). Así, por ejemplo, la DMA apunta a imponer a las plataformas digitales que se designen ex ante como gatekeepers, una lista de obligaciones que implican abstenerse de incurrir en prácticas consideradas como limitantes la competencia o que sean de otro modo desleales.

En cuanto a nuestro continente, Latinoamérica se ha inspirado en las propuestas desarrolladas en Europa y Estados Unidos, destacando el rol de Brasil y su autoridad de competencia, y la elaboración de estudios y propuestas legislativas en torno a cambios en los estándares de prueba e intervención, obligación de no discriminación, nuevos criterios para la aprobación de operaciones de concentración, entre otras materias.

En el caso de Chile también han surgido propuestas legislativas que abordan las cuestiones relacionadas con mercados digitales, como el proyecto de ley que regula las plataformas digitales, que busca potenciar el rol del Estado como regulador.

Finalmente, del análisis de las soluciones propuestas por distintas jurisdicciones, concluye el informe que los variados enfoques regulatorios observados, no sólo dicen relación con el diseño institucional en materia de libre competencia, sino que más bien se trataría de un problema de carácter sustantivo o de fondo, que debe abordarse desde un enfoque multidisciplinario.

De esta forma, el presente estudio constituye una valiosa herramienta para poder visualizar el panorama general acerca de cuáles son las tendencias regulatorias adoptadas en el mundo, y de esa forma ser un aporte para sentar las bases para los cambios regulatorios que comienzan a producirse en nuestro continente.

Descargar el estudio “Enfoques regulatorios para la competencia en Mercados Digitales. Una Perspectiva Internacional” en https://bit.ly/3DCKxgu

Revisa el video del Seminario virtual “Mercados Digitales y Competencia: Luces y Sombras de la Experiencia Internacional”: